如何区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，从而确定是否适用专属管辖
【裁判要旨】区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系的，属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定专属管辖。
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2023）最高法民辖132号
原告：四川天鸿齐峰建筑工程有限公司，住所地四川省自由贸易试验区成都高新区天府三街1178号1楼。法定代表人：叶志刚，该公司董事长。被告：卿占鳌，男，1979年9月24日出生，汉族，住四川省简阳市。第三人：四川宇鸿建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段19号1栋1单元17楼1704号。法定代表人：金增辉，该公司董事长。第三人：岳元中，男，1977年2月20日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。第三人：龙海，男，1992年6月27日出生，汉族，住重庆市垫江县。
原告四川天鸿齐峰建筑工程有限公司（以下简称天鸿公司）与被告卿占鳌、第三人四川宇鸿建筑工程有限责任公司（以下简称宇鸿公司）、岳元中、龙海建设工程分包合同纠纷一案，云南省楚雄市人民法院于2022年7月27日本案。
天鸿公司诉称，2020年7月24日，天鸿公司与宇鸿公司签订劳务分包合同，约定宇鸿公司将楚雄中梁国宾府一标段项目（工程地点在云南省楚雄市××路）中砌体砌筑工程中的劳务工程分包给天鸿公司承建，天鸿公司又将该劳务工程分包给卿占鳌，后卿占鳌将该劳务工程分包给龙海、岳元中两个班组进行施工。同年12月，因人手不足等原因，卿占鳌在未完工且未支付班组劳务工程款的情况下离开案涉工程。2021年1月，因岳元中、龙海等人要求宇鸿公司支付劳务工程款，宇鸿公司将劳务工程款支付给天鸿公司，由天鸿公司支付给班组。后天鸿公司发现多支付劳务工程款，故诉至法院，请求判令卿占鳌退还多支付的劳务费并支付利息。
云南省楚雄市人民法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中被告卿占鳌的身份信息显示其住所地为四川省简阳市，天鸿公司未提交证据证实卿占鳌经常居住地系云南省楚雄市，亦未提交证据证实合同履行地在云南省楚雄市。天鸿公司称本案应适用专属管辖，按不动产纠纷确定管辖权，但本案争议的劳务合同纠纷不属于专属管辖的范畴，天鸿公司提交的证据亦不能证明本案系建设工程施工合同纠纷，故本案不适用专属管辖。2022年9月2日，云南省楚雄市人民法院作出（2022）云2301民初4915号民事裁定，将本案移送至四川省简阳市人民法院处理。四川省简阳市人民法院认为移送不当，遂层报四川省高级人民法院。
四川省高级人民法院经审查认为，宇鸿公司与天鸿公司签订的《劳务分包合同》显示，案涉工程为“楚雄中梁国宾府”，工程地点位于云南省楚雄市××路，承包范围为“楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。天鸿公司和卿占鳌之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，案涉基础法律关系应为建设工程分包合同纠纷，应由工程项目所在地人民法院即云南省楚雄市人民法院专属管辖。四川省简阳市人民法院对本案无管辖权，云南省楚雄市人民法院将本案移送四川省简阳市人民法院处理不当。经与云南省高级人民法院协商未果，报请本院指定管辖。
本院认为，本案管辖争议的焦点问题是如何确定诉争法律关系的性质。区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。本案中，当事人约定的工作内容为“楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。因工程项目所在地在云南省楚雄市人民法院，云南省楚雄市人民法院对本案具有管辖权，裁定将本案移送四川省简阳市人民法院处理不当，本院予以纠正。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十条、第四十一条的规定，裁定如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初4915号民事裁定；二、本案由云南省楚雄市人民法院审理。本裁定一经作出即发生法律效力。
2，未取得合法建设手续的房屋不宜简单认定为违法建筑
判断建房行为是否合法应当以房屋建造时的法律规定为基准，结合案件实际情况，考虑是否存在信赖利益等情形进行综合判断，而不能一刀切地以未取得建设许可证为由进行简单认定。
入库编号：2025-12-3-001-005
上海某贸易公司诉上海市浦东新区城市管理行政执法局、上海市浦东新区人民政府限期拆除违法建筑决定及行政复议决定案
——未取得合法建设手续的房屋不宜简单认定为违法建筑
关键词：行政 行政处罚 责令限期拆除违法建筑决定 违法建筑 建设工程规划许可证
基本案情
原告上海某贸易公司诉称：本市某区潮洞坝X号房屋(以下简称涉案房屋)建于20世纪70年代，系其于2000年向上海某村委会购得。2002年3月，原告与上海市某交通建设发展有限公司签订《非居住房屋拆迁协议》，原告将涉案房屋位于道路工程建设红线范围内的部分交由其拆除后，由其一次性补偿原告人民币199500元(币种下同)，经该次拆除后涉案建筑剩余面积272.25平方米。2021年2月2日，上海市浦东新区城市管理行政执法局(以下简称浦东城管局)作出(沪浦)责拆决字〔2021〕第04000X号责令限期拆除违法建筑决定(以下简称被诉限拆决定)。被诉限拆决定认定，涉案房屋总建筑面积为272.25平方米，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令上海某贸易公司自收到决定书之日起30日内自行拆除上述违法建筑。原告认为被告浦东城管局作出的责令限期拆除违法建筑(以下简称被诉责令限拆决定)错误。故诉至法院，请求判令：撤销该被诉责令限拆决定及被告上海市浦东新区人民政府作出的行政复议决定书(以下简称被诉行政复议决定)。
被告浦东城管局辩称，其有法定职权作出被诉责令限拆决定，因涉案建筑未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，故被诉责令限拆决定依据清楚，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告上海市浦东新区人民政府辩称，被诉行政复议决定符合法律规定。请求法院判决驳回原告的诉请。
法院经审理查明，涉案房屋为一幢二层砖混结构建筑物。2000年5月30日，上海某村委会(甲方)与上海某贸易公司(乙方)签订了《房屋转让协议书》，乙方以186548元的价格购得甲方所有的涉案房屋，建筑面积共计396.46平方米。2020年12月25日，浦东城管局对涉案房屋涉嫌违法搭建问题予以立案。上海市浦东新区规划和自然资源局出具执法协助书面意见，涉案房屋未查见建设工程规划许可证。浦东城管局于2021年2月2日作出被诉责令限拆决定，认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证，违反城乡规划法第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令其自收到决定书之日起30日内自行拆除上述违法建筑。上海某贸易公司不服，向上海市浦东新区人民政府申请行政复议。上海市浦东新区人民政府作出被诉行政复议决定，决定维持被诉责令限拆决定。
上海市静安区人民法院于2021年11月29日作出(2021)沪0106行初662号行政判决，驳回上海某贸易公司的诉讼请求。宣判后，上海某贸易公司提起上诉。上海市第二中级人民法院于2023年5月5日作出(2022)沪02行终60号行政判决：一、撤销上海市静安区人民法院(2021)沪0106行初662号行政判决;二、撤销上海市浦东新区城市管理行政执法局于2021年2月2日作出的(沪浦)责拆决字〔2021〕第04000X号责令限期拆除违法建筑决定;三、撤销上海市浦东新区人民政府于2021年6月7日作出的浦府复决字(2021)第17X号行政复议决定。
裁判理由
判断建房行为是否合法应以房屋建造时的法律规定作为基准。根据法不溯及既往的原则，基于法的安定性以及信赖利益保护原则，法律不应该对实施之前存在的行为进行规范。现实中，存在不少建筑先于乡村规划、城市规划而建，即先有建筑后有规划。在法律法规颁布实施之前建设的房屋，由于不存在相关部门核发建设工程规划许可证等规定，不宜以未取得许可证为由认定为违法建筑。1982年2月13日，国务院发布《村镇建房用地管理条例》，在此之前，并无对农村建房申请、审查、批准等手续的规定。之后，《城市规划条例》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》、城乡规划法等法律陆续发布，房屋建造的规划、审批制度逐渐完善。
本案中，根据上海某村委会出具的“产权证明书”、某土地管理所出具的“关于西沟潮洞坝房屋产权的确认书”、房屋转让协议书等证据证明，涉案房屋系由当地村委会于上世纪70年代建造，且上海某贸易公司于2000年合法购得涉案房屋并支付对价，后由于行政区划的变更，致使涉案房屋无法申请办理或者补办房屋土地使用权证。鉴于涉案房屋建造时尚无建设规划管理方面的法律规定，现浦东城管局以上海某贸易公司未取得建设工程规划许可证为由认定涉案房屋系违法建筑，属于认定事实不清、证据不足。
此外，2002年3月20日，上海某贸易公司与上海市某交通建设发展有限公司签订的《非居住房屋拆迁协议》，将涉案房屋位于道路工程建设红线范围内的房屋拆除，而被拆迁房屋并未被认定为违法建筑，上海某贸易公司据此获得了一次性补偿款，但协议未明确红线范围内的拆除面积。浦东城管局未查清涉案房屋在2002年拆迁之后的拆建情况，而径行认定现存的房屋面积均为违法建筑，亦属认定事实不清、证据不足。浦东城管局依据城乡规划法的规定作出被诉责令限拆决定，适用法律错误。综上，浦东城管局所作被诉责令限拆决定及上海市浦东新区人民政府所作被诉行政复议决定均错误，依法应予撤销。
裁判要旨
判断建房行为是否合法应当以房屋建造时的法律规定为基准，结合案件实际情况，考虑是否存在信赖利益等情形进行综合判断，而不能一刀切地以未取得建设许可证为由进行简单认定。
关联索引
《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条
一审：上海市静安区人民法院(2021)沪0106行初662号行政判决(2021年11月29日)
二审：上海市第二中级人民法院(2022)沪02行终60号行政判决(2023年5月5日)
3，
工程结算完成后，发包人又以工程质量不合格为由拒付工程价款的，其主张能否成立？
工程结算完成后，发包人又以工程质量不合格为由拒付工程价款的，其主张能否成立？
答：工程结算时发包人对工程质量未持异议的，应视为发包人认可工程质量合格。结算完成后，发包人又以工程质量不合格为由拒绝支付工程价款的，不应得到支持。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条第一款
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
参考案例 案号：（2022）最高法民再177号
裁判观点：三、关于西安绿建公司应否支付三星防水公司工程款及工程款数额如何确定。西安绿建公司主张三星防水公司完工工程质量不合格，三星防水公司无权依据《建工司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张工程款。本院认为，三星房产公司与西安绿建公司已经通过6.13《协议书》对已完工程进行结算，三星房产公司作为发包人对已完工程质量不持异议。西安绿建公司二审上诉中请求“改判三星房产公司向三星防水公司支付工程款2260.71万元及利息”，二审庭审中也承认“工程价款应该由三星防水取得”，可见二审中西安绿建公司亦对工程质量无异议。西安绿建公司该项主张，本院不予支持。
4，在守约方确实没有实际损失的情况下，人民法院是否可以不判决违约方承担违约金责任？在守约方确实没有实际损失的情况下，人民法院是否可以不判决违约方承担违约金责任？
——福建挺虎置业集团有限公司与仙游县自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
关 键 词：违约责任·违约金·实际损失·公平原则·诚实信用原则裁判要旨：违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金的惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身故意等客观原因导致违约的情形，人民法院不应过分强调违约金的惩罚性，违约金的适用应当以弥补守约方的实际损失为主。在现有证据不能证明守约方存在实际损失，违约方系因客观原因无法履约，且其一直在能力范围内积极履行其他合同义务的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，可以不再判决违约方支付违约金。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书（2019）最高法民终949号上诉人（原审原告）：福建挺虎置业集团有限公司被上诉人（原审被告）：仙游县自然资源局上诉人福建挺虎置业集团有限公司（以下简称挺虎公司）与被上诉人仙游县自然资源局（原仙游县国土资源局，以下简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人挺虎公司的委托诉讼代理人刘洪俊、章文，被上诉人国土局的委托诉讼代理人林明智、李金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。.....挺虎公司向原审法院起诉请求：1.判令国土局向挺虎公司交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩；2.判令国土局向挺虎公司支付违约金，以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日（暂计至2017年11月30日为307431368.29元）；3.案件受理费由国土局负担。原审法院的认定事实：1.2012年9月3日，仙游县城乡规划委员会办公室作出仙规办［2012］43号《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》，该函载明“县土地储备中心：你中心《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙土储［2012］67号）收悉。根据城市规划，经研究，现将仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权公开出让规划条件函复如下：一、用地情况。1.该地块位于仙游县中心区四至：东至规划58米宽八二五大街，南至新华书店、民房、解放西路，西至民房、府西路，北至县武装部、审计局集资房。2.总用地面积37491.35平方米（用地红线图详见附件1，实际用地面积及界址以土地部门实际勘测为准）……”。该函附件1《PS－2012－2－（县政府原储备地）宗地图》涵盖仙游县政府机关大院。2012年9月12日，国土局发布《拍卖出让公告》。该公告载明：拍卖案涉土地的位置、面积、用途、使用年限、土地交付、建设时间、规划条件及要求等，其中拍卖出让地位于仙游县县城中心区，东至规划58米宽八二五大街；西至民房、府西路；南至新华书店、民房、解放西路；北至县武装部、县审计局集资房；第四条其它条件第1点记载“仙游县人民政府授权中信公司作为仙游县行政中心工程项目业主，负责办理立项、地质勘察、施工图设计、图审、工程预算、环评报批、工程招标投标、规划许可、施工许可、工程监理、质量监督、竣工验收等事宜，并负责与土地竞得人沟通协调”；第2点记载“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心……。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内的……拍卖地块交地时间相应推迟……”。2.2012年10月19日，国土局作为出让人，挺虎公司作为受让人签订合同编号为35032220121009P007的《出让合同》。第一条约定，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。第四条约定，本合同项下出让宗地编号为PS－2012－20号，宗地总面积37491平方米，其中出让宗地面积为37491平方米，本合同项下的出让宗地坐落于仙游县县城中心区……。第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件：……（二）按现状土地条件拍卖出让，拍卖地块上建（构）筑物由土地受让人按规定组织拆除，拆除后残值抵作拆除费用，拆除过程中一切安全责任由土地受让人承担。第七条约定，本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商服用地－批发零售用地（商店、商场）40年，住宅用地－城镇住宅用地（普通住宅）70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算……。第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4.58亿元，每平方米12216.26元。第九条约定，本合同项下宗地的定金为1亿元，定金抵作土地出让价款。第十条约定，受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：……（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期2.29亿元，付款时间为2012年11月19日之前。第二期2.29亿元，付款时间为2013年10月19日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，不向出让人支付利息。第二十八条，合同双方当事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力。第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。若逾期超过3个月的，项目业主有权单方终止施工合同，按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。若因非项目业主原因（不可抗力除外），工程停工超过一个月的，项目业主有权单方终止施工合同，并按完成工程量的50%结算工程款，重新发包，同时土地出让人有权解除《出让合同》，取消竞买保证金。第3点约定，仙游县行政中心工程概况：仙游县行政中心坐落在鲤北片区贵峰山南侧。一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程，工程建筑安装（含二次装修）预算价约2.4亿元（具体以工程招标文件、施工图和工程量清单为准）。因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订。第9点约定，拍卖地块交地前，土地竞得人所缴纳的土地出让价款，仙游县财政局按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计息，计算时间自土地出让金缴纳之日起至土地交付之日止，按季度结息。3.2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》。内容载明“……现因城市控制性规划修编需要，将该宗地红线内约7.3394亩土地列入城市规划道路用地，根据国家有关法律以及《关于研究挺虎公司有着历史遗留问题的备忘录》（仙委办〔2014〕8号）议定要求，拟对该地块内部分国有土地使用权进行收回，现经双方平等协商，达成补充如下：一、将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，即出让给挺虎公司的县委县政府原址地块用地面积56.237亩－7.3394亩＝48.8976亩。二、容积率……。三、其他要求保持不变，按2012年9月3日出具的《关于仙游县PS－2012－20号地块（机关大院旧址）国有土地使用权出让规划条件的函》（仙规办〔2012〕43号）执行。四、按相应比例退还挺虎公司因此而多缴纳的部分土地出让金（7.3394亩/56.237亩）×4.58亿元（拍卖成交价）＝5977.2839万元”。4.仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》载明“莆田市人民政府：为推动我县经济社会快速发展和城市化进程，拟对仙游县政府驻地进行迁移，现将有关情况报告如下：一、仙游县基本情况……二、仙游县政府驻地迁移的必要性。（一）……（三）有利于带动仙游中心城区改造。我县现有的机关大院属于商住黄金地块，土地开发价值高，《仙游县县城总体规则》（2001－2020）将该地块规划为商住用地，办公区不宜继续使用城区商业地段。实施党政机关大院迁移、改造工程……三、具备搬迁的基本条件……（二）新址配套完善。我县党政机关占地52亩，总建筑面积40754平方米，其中办公用房35124平方米，人防及附属用房5630平方米，目前已全部竣工并装修完毕……仙游县人民政府。2017年1月3日。”仙政文［2018］27号内容与前文基本一致。莆政［2017］15号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》、莆政［2018］20号《莆田市人民政府关于仙游县驻地迁移的请示》内容体现，莆田市人民政府分别于2017年、2018年将仙游县政府驻地迁移请示上报福建省人民政府。5.《竣工移交证书》记载“工程名称：仙游县行政中心。致：中信公司（建设单位）。兹证明施工单位顺安公司施工的工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。附件：单位（子单位）工程质量竣工验收记录”。在施工单位一栏中盖有顺安公司印章以及挺虎公司印章，落款日期为2017年5月8日。监理单位筑力（福建）建设发展有限公司、建设单位中信公司也分别于2017年5月8日盖章确认。庭审中，国土局确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程已于2017年5月8日交付。6.2017年6月2日，中信公司出具《关于县行政中心设计变更情况说明》,内容如下：“中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号）、闽委办发〔2013〕14号、莆委办发〔2013〕1号文件和国务院新的《党政机关办公用房建设标准》出台以后，县委县政府领导高度重视，成立了停止新建楼堂馆所和清理办公用房领导小组，对在建的县行政中心工程进行了自查自纠，要求及时整改，对原来设计的施工图纸进行变更，削减部分超标项目，降低工程造价。其中，2013年6月底中信公司出函中国建筑设计院要求对原图纸进行部分项目（东西附属楼层数减少、取消会议中心、减少地下室面积等）设计变更，中国建筑设计院于2013年9月25日提供修改的全套施工图纸。2014年4月22日，中信公司致函中国建筑设计院要求对图纸进行部分再变更，取消外墙干挂、玻璃幕墙、中央空调等项目，中国建筑设计院于2014年7月11日提供设计变更后施工图纸。2014年11月，县政府办行政科通知施工单位对县行政中心主楼8－9层部分领导办公室、部分会议室、6－7层个别领导办公室和东、西附楼4层部分领导办公室进行内部结构调整。2016年6月，中国建筑设计院出具图纸要求对县行政中心玻璃窗户进行变更。”7.挺虎公司按照《出让合同》约定的日千分之一的标准向国土局支付延迟（2012年11月19日至2014年2月10日）支付土地出让金产生的滞纳金2371.93万元。仙游县财政局依据《出让合同》补充条款第9条之约定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按银行贷款基准利率上浮30%标准的利息148262298.1元（其中截至2017年5月8日的利息为108915297.54元）。挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，抵押面积共计37491.35平方米，设定抵押额共计49616.35万元。8.国土局在仙游县人民政府迁移新址获审批后，于2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。原审法院认为，本案争议焦点为：（一）本案是否属于民事诉讼受案范围；（二）挺虎公司要求国土局向挺虎公司交付案涉土地的请求能否得到支持；（三）国土局应否承担违约责任以及应支付的违约金数额。（一）关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题案涉《出让合同》及《补充合同》的签约一方国土局虽是国家行政机关，但系双方根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》的规定，经平等协商一致而订立的合同，且该合同约定了双方的违约责任，属于平等主体之间的市场交易行为，应为民事合同，现在因为履行土地使用权《出让合同》事项产生的纠纷当属民事争议。国土局主张本案不属于民事诉讼受案范围，缺乏依据。（二）关于挺虎公司要求国土局交付PS-2012-20号土地中的48.8976亩的问题挺虎公司主张，仙游县人民政府是否申请迁移不影响国土局交地的义务，国土局应依约交付涉案土地。国土局称案涉土地是县政府办公的地方，县政府要迁移的新地方是挺虎公司建设的，如果要交地，必然要把县政府整体迁移到新地方，仙游县人民政府驻地迁移尚未得到国务院的批准，目前在上报批准。挺虎公司要求交付案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。依据《国务院关于行政区划管理的规定》第四条关于“下列行政区划的变更由国务院审批：……㈡自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移……”之规定，以及《民政部关于加强政府驻地迁移管理工作的通知》第二条关于“根据《国务院关于行政区划管理的规定》（国发〔1985〕8号）和有关要求，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府和地区（盟）行政公署驻地迁移，由相关地方人民政府（行政公署）逐级上报国务院审批……”之规定，仙游县人民政府迁移新址，应逐级上报审批。国土局提供了仙政文[2017]2号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、仙政文[2018]27号《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2017〕15号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》、莆政〔2018〕20号《莆田市人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》，可以证明仙游县人民政府已经逐级上报驻地迁移。同时，仙游县人民政府行使公共服务职能需要相应的办公场所，因此履行该义务涉及公共利益，挺虎公司称仙游县人民政府是否申请迁移不影响本案国土局交地的义务，理由不能成立。根据查明的事实，国土局迁移新址已获批准，并于2019年1月27日交付了案涉土地，履行了合同约定的交地义务。（三）关于国土局应否承担违约责任以及违约金数额问题挺虎公司主张称，根据《出让合同》约定，国土局应于2015年10月19日前将涉案土地交付给挺虎公司，但国土局至今未向挺虎公司交付涉案土地，依约应以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日支付违约金。国土局辩称挺虎公司未按《出让合同》的约定按期将合格的“仙游县行政中心工程”和“市民广场配套工程”交付给仙游县人民政府，国土局有权相应推迟涉案地块交地时间；在正式交地之前，国土局一直履行支付土地出让价款的利息，挺虎公司不仅通过将涉案土地抵押给银行的方式行使了涉案土地的用益物权，同时，也没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，为此，在挺虎公司完成履行在先义务之前，国土局有权依法行使后履行抗辩权，中止交地义务的履行。1.关于国土局是否存在违约以及违约金起止时间的问题2012年10月19日签订的《出让合同》补充条款第2点约定“该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程，该工程的施工单位应具备房屋总承包一级及以上施工资质（含装修装饰）要求（若土地竞得人未具备与上述工程项目施工所要求的相应施工资质，应聘请具有相应资质的施工企业与项目业主中信公司签订上述工程项目的三方工程总承包施工合同）。施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用。若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息”。挺虎公司主张只有施工单位的原因导致逾期交付工程，拍卖地块交地时间才能相应推迟缺乏合同依据，不能成立。因在本案中，负有交付仙游县行政中心工程义务的是挺虎公司，即便如挺虎公司所称确因第三人中信公司原因导致交付工程逾期，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，亦应由挺虎公司向国土局承担逾期交付仙游县行政中心工程的责任。因此，虽然《出让合同》第六条约定“出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人”，但依据补充条款第2条约定，在挺虎公司交付仙游县行政中心工程之前，国土局有权推迟交付涉案土地。根据《出让合同》补充条款第3点关于“一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程……因勤政广场、升旗台、室外综合管线、绿化、景观、道路、照明（夜景）、给排水、干部周转房、接待宾馆、垃圾收集点、公共卫生间、公共文体设施、护坡、停车场等配套设施项目工程正在进行施工图设计，待前期工作成熟后，作为仙游县行政中心工程的跟标项目进行跟标，工程施工合同另行签订”之约定，挺虎公司依《出让合同》补充条款第2点约定应交付的工程为一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程。对此，国土局在庭审中确认一期拟建勤政楼1幢、公共资源交易中心1幢及地下人防等配套工程于2017年5月8日交付。因此涉案土地交付时间亦应相应推迟至2017年5月8日。在挺虎公司交付前述工程后，国土局延期交付拍卖地块构成违约，应承担违约责任。国土局称挺虎公司没有及时办理涉及已收回规划道路备用地的土地变更登记与相应的抵押注销登记，国土局有权依法行使后履行抗辩权，缺乏合同依据，不予支持。虽国土局主张其未能交地，系因迁移新址未获批准，但该情形属于合同之外第三人的原因造成违约，同理，国土局应向挺虎公司承担违约责任。由上，挺虎公司要求国土局承担仙游行政中心工程逾期交付期间的逾期交地违约金，缺乏合同依据，故对挺虎公司主张自2015年10月20日起算至2017年5月8日期间的违约金不予支持，逾期交地违约金应自2017年5月8日交付工程第二天起算（即2017年5月9日）至交地之日止。2.关于违约金标准的问题国土局主张违约金过高，请求予以调整。挺虎公司则称其实际损失包含有资金成本、土地配套资金投入、房地产下行的预期利益及延期开发导致错过销售的黄金周期等，违约金不存在过高。同时，国土局还主张《出让合同》补充条款第9点的约定已经替代了《出让合同》第三十八条、第三十九条之约定。对此，挺虎公司认为，《出让合同》第三十八条是关于损失的约定，在违约金和损失同时存在的情况下，其可以选择主张违约金，国土局支付的出让金利息系挺虎公司已支付的出让金的融资成本，与违约金属不同法律关系，不应抵扣违约金。诉讼中，国土局向原审法院提供了《土地登记卡》《土地权利登记查询结果打印》《国有土地使用权抵押登记申请审批表》及抵押物清单，可以证明挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给中国工商银行股份有限公司仙游支行、仙游县农村信用合作联社、中信银行股份有限公司莆田分行，设定抵押额49616.35万元。另挺虎公司确认，其已收到国土局支付的自2012年10月23日至2019年1月27日的融资利息共计148262298.1元。关于《出让合同》补充条款第9点约定是否变更了《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定的问题。由于《出让合同》补充条款第9点约定国土局支付利息，不以国土局违约为前提，性质上不属于违约金，因此并未替代《出让合同》第三十八条、第三十九条关于违约责任的约定。关于违约金标准的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，挺虎公司并无证据证明存在房地产下行的预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期造成损失，而且挺虎公司已自2014年2月起将案涉土地使用权进行抵押贷款，享受了讼争土地使用权的相关权益，同时考虑到国土局未能及时交地的客观原因系迁移新址未获得批准而非恶意违约，而且仙游县财政局已支付截至2017年5月8日交付工程的利息108915297.54元弥补挺虎公司资金占用的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，《出让合同》约定国土局按挺虎公司已支付的出让价款1‰支付逾期交地违约金过高。故对国土局关于违约金过高，要求调整的主张予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对《出让合同》约定的逾期交地违约金标准予以调整，酌情将违约金调整为“国土局以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元（4.58亿元－5977.2839万元）为基数，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算”。同时，2017年5月9日之后，国土局依据《出让合同》补充条款第9点约定支付的利息不能重复支付，应予扣减。根据查明的事实，国土局已将包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息39347000.56元支付给挺虎公司，国土局事实上已经履行了调整后的违约金。综上，挺虎公司的诉讼请求部分成立，予以支持。鉴于国土局在诉讼中已交付了土地，并支付了调整后的违约金，挺虎公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回挺虎公司的诉讼请求。一审案件受理费3570092.65元，由挺虎公司负担747926.94元，由国土局负担2822165.71元。二审中，国土局为证明其答辩主张，向本院提交案涉土地使用权的《不动产登记审批表》、《不动产抵押权注销登记证明》及《不动产登记证明》。证明挺虎公司将案涉土地抵押给银行等金融机构。挺虎公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院对上述证据的认证意见为：鉴于挺虎公司对证据的真实性无异议，且该证据反映的挺虎公司利用案涉土地使用权进行融资的情况，本院予以采纳。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、国土局是否存在逾期交地违约行为；二、挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持。（一）关于国土局是否存在逾期交地违约行为的问题第一，国土局认为在挺虎公司未交付行政中心工程期间其可行使先履行抗辩权及同时履行抗辩权，拒绝交付案涉土地。经审查：案涉《出让合同》第六条约定，出让人同意在2015年10月19日前将出让宗地交付给受让人。同时，《出让合同》补充条款第2点约定，该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程；施工单位需在约定工期（三年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用；若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给中信公司，拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。据此，虽然出让合同约定了案涉土地的交付时间，但挺虎公司作为案涉土地使用权的竞得人负有承建、交付仙游县行政中心工程的义务，若逾期交付工程，则国土局交付土地的时间亦相应推迟。挺虎公司上诉提出应当按照《出让合同》约定时间确定土地交付时间，其理由是行政中心工程逾期系发包方中信公司多次变更设计导致。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。挺虎公司及其指定的施工单位与案涉工程的发包方中信公司建设工程施工合同纠纷不是本案土地使用权出让合同纠纷的审理范围。原审判决认定挺虎公司不能以第三人中信公司的原因主张其不应承担逾期交付工程责任具有法律依据。根据上述《出让合同》补充条款第2点的约定，国土局可行使先履行抗辩权，在挺虎公司逾期交付行政中心工程期间，有权拒绝向挺虎公司交付土地。而对于行政中心工程交付时间，挺虎公司上诉认为行政中心工程交付的时间应当按照该工程竣工验收时间确定，即2016年12月22日。案涉工程的竣工验收报告显示行政中心工程于2016年12月22日竣工验收合格，但竣工验收并不等同于工程交付。仙游县人民政府于2017年1月3日向莆田市人民政府报送《仙游县人民政府关于仙游县政府驻地迁移的请示》也仅载明行政中心工程于2016年12月22日完工，而未载明县政府已接收。挺虎公司虽主张国土局恶意拖延签署交接文件，但对此并未提交证据证明，且其亦不能举证曾催告国土局接受工程而遭到拒绝。因此，原审判决按照各方签署的《竣工移交证书》载明的时间认定案涉行政中心工程于2017年5月8日交付具有事实依据。第二，国土局认为挺虎公司未按《补充合同》约定办理已核减的7.3394亩土地权属及抵押变更登记手续，其可以主张同时履行抗辩权。经审查：2014年12月4日，国土局与挺虎公司签订《补充合同》约定，将7.3394亩城市规划道路备用地从原出让地块中扣除，但该合同未约定挺虎公司在办理权属登记核减之前，国土局有权拒绝交付土地；且未约定挺虎公司办理土地使用权面积核减手续的期间。此外，同时履行抗辩权针对的是对方当事人未履行合同主给付义务，而本案中挺虎公司办理土地使用权面积核减手续义务较其依照合同约定承担的土地出让金支付义务以及行政中心承建义务而言，不属于合同主给付义务。且挺虎公司承担的土地使用权面积核减义务与国土局依照《出让合同》、《补充合同》约定所应承担的土地交付义务之间不具对价性，双方所负债务之间不能成立给付与对待给付的关系，双方所负债务之间在实质上不具牵连性。故国土局以挺虎公司未办理7.3394亩土地权属核减手续为由主张同时履行抗辩权缺乏法律依据，本院不予支持。第三，国土局认为由于县政府的迁址需要经过审批，在迁址报批期间，其延迟交地不应承担违约责任。经审查，案涉《出让合同》及其补充条款均为将县政府迁址审批获准作为案涉土地交付的条件。在迁址审批前，国土局对于交付包括县政府机关大院在内案涉土地存在法律上履行的不能，但不能以此为由拒绝承担延期交付土地的违约责任。因此，在挺虎公司交付行政中心工程前，国土局有权拒绝交付案涉土地。而在挺虎公司交付该工程即2017年5月8日后，国土局负有交付案涉土地的义务，其迟延交付即构成违约。（二）关于挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持的问题《出让合同》第三十七条约定“由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算”。故该合同约定国土局逾期交付土地产生的损失赔偿额的计算方法为每日按已付土地出让金1‰计算。原审法院根据国土局的请求，将该违约损失计算方法由每日1‰调整为每日同期贷款利率上浮30%。挺虎公司上诉认为《出让合同》约定的每日1‰违约损失计算方法不应进行调整。国土局则认为挺虎公司没有实际损失，其不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，在约定的违约损失计算方法过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。挺虎公司提出《出让合同》约定逾期交地违约损失计算方法人民法院不应调整的主张与合同法上述规定相悖，不能成立。而关于当事人主张违约金过高，应当如何调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，人民法院调整合同约定的违约损失计算方法时，应当以守约方的实际损失为基础，兼顾违约方的过错程度、预期利益以及合同的履行情况等因素。1.关于挺虎公司的实际损失。挺虎公司一审、二审中均未提交证据证明其实际损失具体数额，其在一审庭审中称其损失包括土地出让金的资金成本、为土地配套过程中资金投入、房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期。对此，国土局提交证据证明挺虎公司自2014年2月份起即将案涉土地使用权抵押给中国工商银行等金融机构以获取银行贷款，涉及抵押总金额达到49616.35万元。挺虎公司实际支付土地出让金为398227161元，在其支付土地出让金后，仙游县财政局按照同期贷款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司没有举证证明其向中国工商银行等金融机构办理抵押贷款的利率高于同期贷款利率上浮30%的情况下，可以认定逾期交地期间，挺虎公司不存在土地出让金的资金占用损失。对于“为土地配套过程中资金投入”，挺虎公司并未指明其在没有收到土地之前作了哪些配套工作，投入了多少资金，故其该项损失主张缺乏事实依据。而针对其主张的房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售黄金周期的损失，挺虎公司亦没有举证证明在逾期交地期间，仙游县房地产市场存在房屋销售价格下跌的情形，故其该项损失主张亦缺乏事实依据。因此，本案现有证据不能反映国土局的逾期交地行为导致挺虎公司何种损失。2.关于国土局的过错程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。2018年10月10日颁布的《行政区划管理条例》第八条规定：“县、市、市辖区的部分行政区域界线的变更，县、不设区的市、市辖区人民政府驻地的迁移，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批；批准变更时，同时报送国务院备案”。据此，仙游县政府驻地迁移需要上报福建省人民政府审批。国土局提交多份仙游县人民政府及莆田市人民政府上报审批的文件，由此可以看出仙游县人民政府一直在积极履行县政府迁址的审批手续。而在迁址手续审批通过之前，仙游县人民政府不能从案涉土地搬迁出去，国土局亦无法向挺虎公司交付案涉土地。一般来说，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性。具体到本案中，鉴于在县政府迁址审批通过前，国土局对于案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主观上不愿意交付案涉土地，故本案的违约金适用应当以填补守约方损失为主。3.关于合同履行情况及预期利益。根据《出让合同》及其补充条款的约定，国土局主要义务包括交付土地及在未交付土地期间按照同期贷款利率上浮30%的标准支付已付土地出让金的利息。对于第一项义务，在仙游县政府迁址获批即履行交地义务法律上的障碍消除后，国土局第一时间向挺虎公司交付案涉土地。对于第二项义务，仙游县财政局一直按约支付未交付期间的利息。据此，仙游县政府及国土局一直在能力范围内积极履行《出让合同》项下义务。此外，根据《出让合同》第三十七条约定，案涉土地使用年期自实际交付土地之日起算，故逾期交付土地并未影响挺虎公司对该土地未来开发收益。综合以上分析，案涉土地曾经是仙游县政府机关所在地，而县政府迁址需要上级部门审批，在审批通过之前，国土局对案涉土地交付义务的履行存在法律上障碍，其没有违约的故意，故本案的违约金应当以弥补挺虎公司的实际损失为主，而根据本案现有证据不能反映挺虎公司因逾期交地存在何种损失，且国土局一直在能力范围内积极履行案涉《出让合同》项下义务。考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，在仙游县财政局已按约支付逾期交地期间土地出让金利息损失情况下，不应再判决国土局承担违约金。因此，本案原审判决认定国土局应支付违约金不当，但该判决以仙游县财政局支付利息已全额冲抵违约金为由驳回挺虎公司关于违约金诉讼请求的裁判结果正确，应予维持。综上，挺虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2423198.43元，由福建挺虎置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。
如何区分建设工程合同中的转包与挂靠
来源：最高人民法院民事审判第一庭 编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》人民法院出版社2021年4月出版
依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。我们认为，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别∶（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的"名""实"分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂
靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包，人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系;而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包，人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。
深度剖析：转包与挂靠的五大差异
时间线：介入工程的先后顺序
转包行为通常发生在转包人取得承包权之后 。就像一场接力赛，选手 A 已经跑了一段路（取得承包权），然后才把接力棒交给选手 B（转包给他人）。以某大型桥梁建设项目为例，甲建筑公司成功中标该项目后，与发包方签订了施工合同。但甲公司随后觉得项目利润空间不大，或者自身施工能力有限，便在未经过发包方同意的情况下，将整个桥梁建设工程转包给了乙建筑公司。这种转包行为是在甲公司已经获得承包权之后才发生的，甲公司在取得项目之前，并没有与乙公司就转包事宜达成任何协议。
而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示 。还是以接力赛来比喻，选手 B 从一开始就和选手 A 商量好，让选手 A 拿着自己的号码牌（借用资质）去参加比赛，从比赛报名（合同订立前）就开始介入。比如在某住宅小区建设项目招标阶段，没有资质的个人张某就与有资质的丙建筑公司达成协议，张某以丙公司的名义参与投标，相关的投标文件制作、投标保证金缴纳等工作实际上都是张某在操作，丙公司只是出借资质，并在后续签订合同时提供名义上的支持。从本质上讲，被挂靠人的 “名”“实” 分离才是形成挂靠的根本原因 。被挂靠人虽然名义上承接了工程，但实际施工和管理等工作都由挂靠人负责，这种 “名不副实” 的情况在合同订立前或同时就已确定。
工程范围：整体与部分的分野
转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包 。在一些小型工程项目中，由于工程规模较小，结构相对简单，转包人可能会选择将整个工程原封不动地转包给他人。比如某小型超市的装修工程，甲装修公司承接后，直接转包给了乙装修队，由乙装修队负责整个超市的装修施工，从设计到施工的各个环节都由乙装修队完成，甲装修公司只负责收取一定比例的管理费，对工程的实际施工过程基本不参与。而在一些大型工程项目中，由于工程复杂，涉及多个专业领域，转包人可能会将工程肢解后，以分包的名义分别转包给不同的单位或个人。像某大型商业综合体建设项目，包含建筑主体施工、消防工程、水电安装工程等多个部分，总承包商可能会将建筑主体施工转包给一家建筑公司，将消防工程转包给一家消防专业公司，将水电安装工程转包给一家水电安装公司，通过这种肢解分包的方式，将整个工程的不同部分转包出去。
挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程 。这就好比一个人借用别人的身份证去办理一项业务，整个业务都以别人的名义进行。在某市政道路建设项目中，没有资质的李某借用有资质的丁建筑公司的名义参与投标并中标，随后李某以丁建筑公司的名义与发包方签订合同，负责整个市政道路的建设施工，包括道路的规划设计、路基施工、路面铺设、路灯安装等所有环节，都由李某实际组织实施，丁建筑公司只是提供资质支持，并收取相应的挂靠费用。挂靠人在整个工程中，以被挂靠人的名义全方位地参与工程建设，从工程的前期筹备到后期竣工验收，都以被挂靠人的名义进行操作。
后续操作：不同路径的走向
挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形 。这就像是一个人借了别人的车去送货，在送货过程中，又把货物转交给了其他人运输。比如在某工业园区厂房建设项目中，无资质的王某借用戊建筑公司的资质成功中标该项目。但王某自身施工能力有限，或者出于其他利益考虑，又将厂房的部分工程，如钢结构安装工程转包给了己建筑公司。这种情况下，就出现了挂靠后又转包的情形，挂靠人在借助被挂靠人的资质取得工程后，又将部分工程转包给第三方。
而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础 。因为转包后，工程的实际施工和管理责任已经转移给了转承包人，原承包人不再对工程具有实际控制权，也就无法再以自己的名义去挂靠其他单位。以某高速公路建设项目为例，甲公司将其中一段路基工程转包给了乙公司，此时乙公司成为该段路基工程的实际施工方，甲公司已经将工程转包出去，失去了对该段工程的实际掌控权，也就不可能再以自己的名义去挂靠其他有资质的单位来承接该段工程，因为工程已经不属于它来负责实施了。
对外表象：合同主体的差异
在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系 。从表面上看，发包方与被挂靠人签订合同，被挂靠人是合同的相对方，负责工程的施工和管理。在某政府办公楼建设项目中，发包方与有资质的庚建筑公司签订了建设工程施工合同，从合同文件、往来函件到施工现场的标识等，都显示庚建筑公司是该项目的施工方。但实际上，是没有资质的赵某借用庚建筑公司的资质在负责项目的实际施工，赵某以庚建筑公司的名义组建项目部、采购材料、组织施工队伍等，对外所有的行为都以庚建筑公司的名义进行，发包方与庚建筑公司之间形成了合同关系，而发包方可能并不知道实际施工人是赵某。
而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系 。转包人在转包工程后，与转承包人之间签订转包合同，在后续的工程实施过程中，转包人以自己的名义与转承包人进行沟通协调、款项结算等。在某学校教学楼建设项目中，甲建筑公司将教学楼的外墙装饰工程转包给了乙装饰公司，甲建筑公司与乙装饰公司签订了转包合同。在施工过程中，乙装饰公司遇到问题时，会直接与甲建筑公司沟通，甲建筑公司也会以自己的名义对乙装饰公司的施工进行监督和管理，在对外关系上，甲建筑公司与乙装饰公司形成了直接的合同关系，而不是与发包方直接产生关联。
合同效力：截然不同的命运
转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力 。这是因为转包行为是承包人在取得承包权后，擅自将工程转给他人的行为，它违反了合同的约定和法律的规定，但并不影响发包人与承包人之间最初签订的合同本身的效力。在某房地产开发项目中，甲房地产开发公司与乙建筑公司签订了建设工程施工合同，乙建筑公司负责开发项目中多栋住宅楼的建设。后来乙建筑公司将其中几栋住宅楼的建设工程转包给了丙建筑公司，这种转包行为是无效的，但甲房地产开发公司与乙建筑公司之间的施工合同仍然有效。如果工程出现问题，发包方甲房地产开发公司仍然可以依据原合同向乙建筑公司主张权利，要求乙建筑公司承担违约责任或履行合同义务。
而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效 。因为挂靠行为本质上是没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，这种行为严重违反了建筑行业的资质管理规定，损害了发包方的利益和建筑市场的秩序。在某体育馆建设项目中，没有资质的张某借用有资质的辛建筑公司的名义与发包方签订了建设工程施工合同。一旦这种挂靠行为被查实，该建设工程施工合同通常会被认定为无效。因为张某没有相应的施工资质，他借用辛建筑公司的名义签订合同，不符合法律规定的合同生效要件，所以合同自始无效。在合同无效的情况下，工程的结算、质量责任承担等问题都将按照法律关于无效合同的规定进行处理。
6，在建商品房“烂尾”的，买受人可否主张在同一案件中一并解除《商品房买卖合同》和《抵押贷款合同》
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裁判要旨】①商品房出卖人逾期交付房屋，且案涉商品房建设已停工、短期内无交付可能性，买受人购买商品房以及为购买房屋而贷款的合同目的均无法实现。为一揽子解决争议，保证裁判的统一性，买受人主张在同一案件中一并解除商品房买卖合同和商品房担保贷款合同的，人民法院应予支持。②合同解除后应当充分考虑贷款购买商品房商业模式下商品房买卖合同和担保贷款合同之间的密切联系、合同主体的缔约地位及当事人权利义务的平衡等因素，由商品房出卖人承担已收受的购房贷款、购房款本金及利息的返还责任。[入库编号：2025-07-2-091-001]//
陆某、张某千诉盐城融某置业有限公司、某银行股份有限公司盐城分行房屋买卖合同纠纷案
——开发商不能交房致使商品房买卖合同及担保贷款合同被解除时的责任
【关键词】
民事诉讼 房屋买卖合同 商品房销售合同 担保贷款合同 逾期交付 合同解除 法律后果
【基本案情】
原告陆某、张某千诉称：2021年12月22日，陆某与被告盐城融某置业有限公司（以下简称融某置业公司）签订房屋认购合同。12月31日，双方签订《商品房买卖合同》(预售版)，合同约定商品房总购房款为人民币1183680元（币种下同），首付款433680元，剩余房款75万元，由融某置业公司指定陆某、张某千向某银行股份有限公司盐城分行（以下简称某银行盐城分行）贷款，以按揭方式支付房款。合同签订后，陆某、张某千向融某置业公司支付首付款433680元。2022年2月21日，陆某、张某千、融某置业公司与某银行盐城分行签署《个人购房借款/担保合同》，约定陆某、张某千作为借款人向某银行盐城分行借款75万元用于支付房款，融某置业公司作为保证人承担担保责任。3月23日，该笔借款由某银行盐城分行转入融某置业公司账户。陆某、张某千按月偿还按揭贷款，截至2024年3月26日已支付贷款本金及利息190430.39元，但融某置业公司仍未按合同约定履行交房义务，逾期交房已超过4个月，融某置业公司称已无法向陆某、张某千交付房屋。故原告陆某、张某千诉至法院，请求判令：1.解除原告陆某、张某千与被告融某置业公司签订的《房屋认购合同》《商品房买卖合同》(预售版)以及原告陆某、张某千与被告某银行盐城分行签订的《个人购房借款/担保合同》；2.被告融某置业公司返还某银行盐城分行剩余银行贷款本金及利息，原告陆某、张某千不承担返还剩余贷款本息的责任；3.被告融某置业公司返还原告陆某、张某千首付款433680元及利息；4.被告融某置业公司向原告陆某、张某千支付违约金11836.8元；5.被告融某置业公司向原告陆某、张某千支付已还银行贷款及利息190430.39元。
被告融某置业公司辩称：案涉住宅项目停工，在短期内无法向陆某、张某千交付。2023年融某置业公司已主动向陆某、张某千提出解除合同，并退还购房款，但陆某、张某千拒绝，故由此产生的贷款利息应当由陆某、张某千自行承担，同时融某置业公司不应当承担合同约定的逾期交付违约金。
被告某银行盐城分行辩称：银行是无过错方，不应承担超过合同约定的风险责任，有权要求借款人和合同担保人偿还剩余贷款本息。
法院经审理查明：2021年12月22日，陆某与融某置业公司签订《房屋认购合同》，约定由陆某预定融某置业公司开发销售的某小区8幢***号房商品房一套，优惠后实际总房款1183680元。陆某向融某置业公司支付定金2万元作为立约担保，双方签订《商品房买卖合同》后自动转为房款。12月31日，融某置业公司与陆某、张某千签订《商品房买卖合同》（预售版），合同约定：“某小区8幢***室，总价款为人民币1183680元，按照建筑面积计算，该商品房单价为12000元/㎡……第十一条：交付时间和手续。出卖人应当在2023年12月30日前向买受人交付该商品房。出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。第十二条：逾期交付责任。1.逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金。2.逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内返还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人按照全部房价款1%向买受人支付违约金……”
2022年2月8日，融某置业公司向陆某、张某千开具433680元增值税普通发票，发票载明系某小区预收购房款。2月21日，陆某（借款人）与某银行盐城分行签订《个人购房借款/担保合同》，合同载明：“贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为75万元。合同项下贷款用于购买某小区8幢***室，贷款期限为120个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准……”张某千作为共同借款人签字，融某置业公司作为保证人签字盖章。
2022年4月20日至2024年3月26日，陆某已向某银行盐城分行支付个人一手住房购置贷款本金及利息合计190430.39元。陆某、张某千起诉时，案涉商品房建设工程已停工数月，短期内无复工可能性。
江苏省盐城市亭湖区人民法院于2024年6月24日作出（2024）苏0902民初3226号民事判决：一、原告陆某与被告融某置业公司签订的《房屋认购合同》于2024年5月30日解除；原告陆某、张某千与被告融某置业公司签订的《商品房买卖合同》（预售版）于2024年5月30日解除；二、原告陆某与被告某银行盐城分行签订的《个人购房借款/担保合同》于2024年5月30日解除；三、被告融某置业公司于判决生效之日起十日内返还某银行盐城分行剩余贷款本金及利息；四、被告融某置业公司于判决生效后十日内向原告陆某、张某千支付购房首付款433680元及利息（以433680元为基数，自2022年2月8日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；五、被告融某置业公司于判决生效后十日内向原告陆某、张某千支付已还2022年4月20日至2024年3月26日某银行盐城分行贷款本金及利息190427.08元；六、被告融某置业公司于判决生效后十日内向原告陆某、张某千支付违约金11836.8元；七、驳回原告陆某、张某千的其他诉讼请求。宣判后，某银行盐城分行不服，提起上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2024年10月30日作出（2024）苏09民终4784号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
本案的争议焦点有三：一是案涉商品房买卖合同应否解除；二是案涉商品房担保贷款合同应否一并解除；三是案涉合同解除的法律后果应如何确定。
一、关于案涉商品房买卖合同应否解除
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”在商品房建设工程长时间停工，商品房出卖人逾期交付房屋且短期内无交付房屋可能性的情况下，商品房买卖合同目的已无法实现，买受人有权主张解除合同。本案中，根据商品房买卖双方的合同约定，融某置业公司应于2023年12月30日前向陆某、张某千交付房屋，但该房屋于2024年4月15日诉讼发生时尚未建成交付，且案涉商品房建设工程已经长时间停工，在短期内无交付可能性，陆某、张某千作为守约方有权解除《房屋认购合同》及《商品房买卖合同》。
二、关于案涉商品房担保贷款合同应否一并解除
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”据此，商品房买卖合同与担保贷款合同系相互独立但又紧密联系，两份合同构成一个完整的商品房买卖交易整体。商品房买卖合同解除后，购房人订立商品房担保贷款合同的合同目的不复存在，此时继续要求购房人履行商品房担保贷款合同，对购房人不公平。商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同纠纷往往相伴而生，为一揽子解决争议，保证裁判的统一性，根据当事人诉请，人民法院应将商品房买卖合同纠纷与担保贷款合同纠纷纳入同一案件中予以解决本案中，在商品房买卖合同解除的情况下，商品房担保贷款合同的目的已无法实现，应当一并解除，故对陆某、张某千主张解除与某银行盐城分行签订的《个人购房借款/担保合同》的诉讼请求依法予以支持。
三、关于案涉合同解除的法律后果应如何确定
《解释》第二十一条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”据此，合同解除后，商品房出卖人应按约将购房首付款和已支付的贷款本息返还给买受人并赔偿买受人支付首付款所产生的利息损失，同时承担剩余贷款本金及利息的返还责任。本案中，《商品房买卖合同》《个人购房借款/担保合同》解除系因融某置业公司不能按期交付房屋所致，故融某置业公司应当向购房人返还已收受的购房款、已支付的贷款本息，并承担赔偿购房人支付购房款的利息损失及逾期交房的违约责任。关于剩余贷款的返还责任，在购房人对合同解除并无过错且未能实际取得房屋，而出卖人既未交付房屋，又长期占有贷款本金的情况下，仍要求购房人对剩余贷款承担返还责任，权利义务明显失衡，故应当由商品房出卖人融某置业公司向某银行盐城分行承担剩余贷款的返还责任。
综上，法院依法判决解除案涉商品房买卖合同和担保贷款合同，并判令融某置业公司承担已收受购房款本金、贷款及相关利息的返还责任。
【关联索引】
《中华人民共和国民法典》第565条、第566条、第577条、第585条
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，2020年修正）第20条、第21条
一审：江苏省盐城市亭湖区人民法院（2024）苏0902民初3226号民事判决（2024年6月24日）
二审：江苏省盐城市中级人民法院（2024）苏09民终4784号民事判决（2024年10月30日）
7，未经结算，发包人在欠付工程款范围内不承担给付责任
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最高院：未经结算，发包人在欠付工程款范围内不承担给付责任
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裁判要旨
发包人向实际施工人承担责任的前提是发包人欠付承包人工程价款，在发包人与承包人尚未对工程进行结算时，无法确定发包人是否欠付承包人工程款及欠付范围，此时，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，实际施工人向发包人主张承担责任的条件不成就。
2
案情简介
中发源公司作为发包人，将时代广场项目发包给南充公司（后更名为黄瓦台公司）。南充青海分公司随后将基坑支护工程转包给中兴公司，但实际施工由李海军、崔有良借用中兴公司资质完成。施工过程中，李海军、崔有良垫资完成工程，后因工程款支付问题引发纠纷。诉讼中，法院委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定，涉及多个分项工程的造价及泥浆护壁费用拆分。
3
法院观点
一审法院认为：原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉整个工程尚未完工，黄瓦台公司与中发源公司未进行工程款结算，不具备结算条件，故，中发源公司欠付黄瓦台公司的工程款数额不能确定，据此，李海军、崔有良向发包人中发源公司主张在欠付黄瓦台公司建设工程价款范围内承担给付责任的条件不成就。此外，截止本案法庭辩论终结前，中发源公司已向黄瓦台公司支付工程款347992811.99元，依据发包人中发源公司与承包人南充公司签订的两份《建设工程施工合同》中关于支付工程进度款的约定，即工程具备验收条件时支付总工程款的80%，即便按照合同约定的价款计算，上述347992811.99元也已超过两份《建设工程施工合同》约定的工程支付价款304000000元（3.8亿元×80%），原审法院该分析不发生认定中发源公司与黄瓦台公司之间工程造价的效力。综上，李海军、崔有良主张发包方中发源公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求无事实依据，不能成立。李海军、崔有良可在发包人中发源公司与黄瓦台公司的整体工程结算后或双方以其他方式确定欠付工程款数额后另行向中发源公司主张该项权利。
最高院认为：李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
4
总结
在建设工程施工合同纠纷中，发包人常面临实际施工人直接向其追索工程款的压力。然而，司法实践中，发包人并非必然承担连带责任，其可通过法律规定的抗辩理由维护自身权益。以上案例体现的法律观点可以作为发包人对抗承担责任的抗辩观点之一。
违法建筑所涉房地产项目利益本质上是非法利益，非法利益不受法律保护，不宜列为民事诉讼标的，相关利益方不享有诉权
人民法院入库案例：违法建筑所涉房地产项目利益本质上是非法利益，非法利益不受法律保护，不宜列为民事诉讼标的，相关利益方不享有诉权
关键词
合作开发房地产 违法建筑 利益分配 诉权 非法利益
裁判要旨
未经依法批准、未取得建设工程规划许可证，或者擅自变更工程规划而建造的建筑，属于违法建筑。违法建筑所涉房地产项目利益本质上属于非法利益，非法利益不受法律保护，不宜列为民事诉讼标的，相关利益方也不享有合法诉权。对违法建筑所涉房地产项目利益纠纷，应以行政权处置为先，司法权处置为后，以防通过司法程序将非法利益“洗白”。
案件索引
案由：合作开发房地产合同纠纷
一审：江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民初字第1号民事裁定（2011年10月20日）
二审：江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0003号民事裁定（2012年2月9日）
再审：最高人民法院（2014）民抗字第14－1号民事裁定（2015年12月24日）
注：本案例为人民法院入库案例，入库编号为：2023-16-2-090-001
裁判理由
法院生效裁判认为：
本案争议焦点是原审法院依据国有土地使用权司法解释原第十九条（现为第十六条）的规定裁定驳回当事人起诉是否正确。
根据国有土地使用权司法解释原第十九条的规定，适用该条文需同时具备两个条件，一是符合该司法解释条文规定的三种情形之一，二是合作开发房地产合同的当事人提出分配房地产项目利益的诉讼请求。
本案中，涉案房地产未经有批准权的政府主管部门批准，亦未取得建设工程规划许可证，无论合作开发房地产合同的效力如何，只要当事人请求分配该合同项下的房地产项目的利益，则根据国有土地使用权司法解释条文的规定，不予受理，已经受理的，驳回起诉。本案在诉讼过程中，在涉案合同被一审法院释明为无效的情况下，南京某公司变更诉讼请求为判令沈某某返还被占用的土地和地上附着物。由于涉案房地产项目的土地和地上附着物已经通过合作开发转化为合同项下的房地产利益，不因合建合同的效力而受影响，故原审法院对当事人诉请分配房地产项目利益予以驳回，并无不当。检察机关认为在合同无效的情况下，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十六条确定的返还原则，支持南京某公司的诉讼请求，该意见忽略了土地和地上附着物已经通过合作开发合二为一转变成房地产项目的现实，故不予采纳。北京某公司作为第三人加入到南京某公司与沈某某之间的诉讼中来，在本诉已经受理但应当驳回起诉的情况下，北京某公司的加入之诉也就缺乏了基础。
本案所涉房地产待有关行政机关作出处理后，当事人对相关利益分配或赔偿事宜仍有争议的，可另行向人民法院提起诉讼。
关联法条索引
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条（现第16条）
附：人民法院入库案例，编号为：2023-16-2-090-001：南京某公司诉北京某公司、沈某某等合作开发房地产合同纠纷案（原文PDF版）
9，工程已竣工验收并交付使用的，总包方以“背靠背”条款拒绝付款，法院如何处理
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【裁判要旨】在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
【入库编号】2024-08-2-115-002
北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案
——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
【关键词】
民事 建设工程 分包合同 付款条款 拒绝履行
【基本案情】
2012年11月，某建筑公司北京分公司（甲方）与北京某建筑工程公司（乙方）签订《某地块一期工程外墙保温分包合同》，合同约定“北京某建筑工程公司分包某项目6号、7号、10号、23号、33号、35号楼的外墙保温工程，合同总价为8298772元”,第8条合同价款的支付中第（2）项约定，“乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和业主提交最终结算书，业主结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为5年，保修期满2年，无质量问题，工程款付至97%，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付。”2015年6月20日，某建筑公司北京分公司（甲方）与北京某建筑工程公司（乙方）补签《某地块一期项目外墙保温工程分包合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”）。《补充协议》第四条约定：“本工程合同计价方式为固定单价，暂定增加造价4559481元，增加分包范围后，暂定合同总造价12858253元。”《补充协议》第五条约定：“（1）乙方每月15至20日内将计量表报甲方，再报业主审核，甲方在收到业主工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用，按业主审核确认应付工程价款的70%支付给乙方，工程竣工备案累计支付至合同总价的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的发票。（2）乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算……（3）如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。”
2014年9月30日，某地块一期工程已竣工验收并交付使用。2016年9月25日，北京某建筑工程公司与某建筑公司北京分公司依据工程量清单及合同单价审定结算金额为12772315元，某建筑公司北京分公司项目经理周某某在结算表上签字并加盖“某建筑公司北京分公司XX项目部”印章予以确认。2013年8月至2015年7月，北京某建筑工程公司分四笔向某建筑公司北京分公司开具建筑业统一发票，金额共计12858253元。截止2015年2月26日，某建筑公司北京分公司共计给付北京某建筑工程公司工程款7743763.24元，余款未付。双方因工程款支付等发生争议，原告北京某建筑工程公司将某建筑公司北京分公司、某建筑公司一并诉至法院，请求判令某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程给付拖欠的工程款5028551.76元及利息553140.7元。被告某建筑公司北京分公司及某建筑公司辩称：双方已对延期支付款项进行了明确约定，北京某建筑工程公司的诉讼请求不应得到支持。
山西省大同市南郊区人民法院于2017年7月13日作出（2016）晋0211民初997号民事判决：一、某建筑公司北京分公司于判决生效之日起十日内向北京某建筑工程公司支付工程款5028551.76元及利息（以4389936元为本金从2014年11月1日起至2016年9月30日止；以5028551.76元为本金从2016年10月1日起至清偿完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。二、某建筑公司对某建筑公司北京分公司上述债务承担补充清偿责任。宣判后，某建筑公司北京分公司提起上诉。山西省大同市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）晋02民终2357号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：首先，案涉某地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，法院认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。其次，双方在《补充协议》第五条（2）项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且某建筑公司北京分公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。再次，《补充协议》第五条（3）项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。
某建筑公司北京分公司系某建筑公司设立的非法人分支机构，且某建筑公司系涉案工程的总承包方，故某建筑公司应当对某建筑公司北京分公司无法清偿部分的债务承担清偿责任。综上，法院依法作出如上裁判。
【关联索引】
《中华人民共和国民法典》第509条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条）
一审：山西省大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初997号民事判决（2017年7月13日）
二审：山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民终2357号民事判决（2017年12月18日）
10，
以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定
【裁判要点】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。至于施工事实及相应价款是否成立，应在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人的起诉明显不符合法律规定。以实际施工人待工程审计完毕后再行起诉可较好维护各方当事人合法权益的意见亦无事实和法律依据。
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2023）最高法民再2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高宗友，基本信息略。
委托诉讼代理人：略。
委托诉讼代理人：略。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏山水环境建设集团股份有限公司。住所地：略。
法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：略。
委托诉讼代理人：略。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局。住所地：山东省聊城市南环聊城江北水城旅游度假区管理委员会往南100米。
负责人：刘风雷，该局局长。
委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫敏，山东鲁衡律师事务所律师。
再审申请人高宗友因与被申请人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称江苏山水公司）、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局（以下简称江北水城度假区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定，向本院申请再审。本院于2022年11月22日作出（2022）最高法民申339号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高宗友申请再审称：（一）其在原审中提交的《结算书》《结算书接收证明》《移交对接说明》等证据材料，足以证明其是案涉工程实际施工人，该事实也经发包人、监理单位、江苏山水公司确认。其作为实际施工人完成所负责部分施工建设，施工内容已验收合格并移交使用，故有权取得工程款，是本案适格原告。原审裁定也未否定其作为原告的主体资格。（二）其与江苏山水公司虽未签订书面合同，但通过分包、施工行为形成事实上的施工合同法律关系，有权向事实上的合同相对方江苏山水公司主张工程款，亦有权要求发包人江北水城度假区住建局在欠付工程款范围内承担责任。（三）其施工标段及施工内容明确，工程量和工程价款均可查明，并不依赖于发包人与承包人之间的审计结果。况且工程量及工程价款能否确定属实体审理的范畴，不应作为驳回其起诉的理由。审计也非江苏山水公司和江北水城度假区住建局支付工程款的前提条件，审计与支付工程款之间的关系以及未完成审计的原因和责任，亦属实体审理范畴，不应作为驳回其起诉的理由。（四）案涉工程竣工验收至今已近五年，审计久拖不决，发包人拖欠巨额工程款不支付。原审裁定关于其可待工程审计完毕后再行主张可以较好维护本案各方当事人合法权益的意见，纵容对方逾期付款违约行为，损害其合法利益。一审法院开庭审理后同意对工程造价进行鉴定，后又以工程造价无法确定为由裁定驳回起诉，前后矛盾。综上，原审裁定适用法律错误，请求依法撤销并指令一审法院审理本案。
被申请人江苏山水公司辩称：（一）其承包案涉道路绿化工程后，高宗友给其配属队伍供应苗木并进行养护，后偷盖项目公章起诉，意在让其沟通配属队伍进行调解。（二）其与高宗友未签订书面合同，高宗友亦未提交有效证据证明实际施工的事实。高宗友仅为苗木供应商而非实际施工人，原审对高宗友的主张未予采信符合法律规定。（三）高宗友主张的施工标段、施工内容、工程量、工程价款均不确定，其也不予认可。高宗友主张依照江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》进行结算，没有事实和法律依据。高宗友曾申请司法鉴定，但未提供合同和报价清单，以致无法进行鉴定。综上，原审法院驳回高宗友的起诉，符合法律规定。
被申请人江北水城度假区住建局未提交意见。
高宗友向一审法院起诉请求：1.判令江苏山水公司支付工程款40841771.3元（具体以鉴定结果为准）及逾期利息（其中以32797417.04元为基数自2018年12月14日起，以8044354.259元为基数自2020年3月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的款市场报价利率计算至实际履行之日止，其中2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计算至2021年2月28日利息为4024498.44元）；2.判令江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费、保全费由江苏山水公司、江北水城度假区住建局承担。
一审法院认为，高宗友与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高宗友主张施工的工程包含在江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方江北水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高宗友主张的施工工程无法确定施工工程量及工程价款,高宗友可待江北水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高宗友的起诉。
高宗友不服一审裁定，提出上诉。
二审法院认为，高宗友与江苏山水公司没有签订书面合同。根据高宗友提交的江北水城度假区住建局和江苏山水公司签订的《建设工程施工合同》第一、4条载明，案涉“聊城江北水城旅游度假区水城大道绿化工程”的资金来源为政府财政资金；第四、1条约定合同价格为“固定综合单价，工程量按时结算”；专用合同条款第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书120天内确认工程审计结果，并在竣工验收备案前办理完毕”。本案当事人均未提交证据证明案涉项目已按合同约定完成审计，亦无相关证据明确未完成审计的原因和责任。在此情况下，一审法院裁定驳回高宗友的起诉，认为其可以待工程审计完毕后再行主张，可以较好的维护本案各方当事人的合法权益，予以维持。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
具体到本案，高宗友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高宗友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高宗友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。
综上，原审法院裁定驳回高宗友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。高宗友的再审请求具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（2021）鲁15民初99号民事裁定。
二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。
审判长 曹 刚
审判员 宁 晟
审判员 孙晓光
二〇二三年四月二十日
书记员 赵 敏
【更多观点】
一、无论建设工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论是确定建设工程价款结算的当然依据。分包合同对合同最终结算价约定为 “按照业主审计为准”，对此应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。
【观点来源】《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”，案号：（2012）民提字第205号。
【文书节选】本案的争议焦点为：如何确定重庆建工集团与中铁十九局之间结算工程款的依据。关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式认为合同签订时当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、审计结果作为工程款结算依据必须在合同中明确约定 “以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据” ，如果有关审计的约定不明确、不具体，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。
【观点来源】兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。一审：甘肃省高级人民法院（2017）甘民初144号民事判决；二审：最高人民法院（2018）最高法民终651号民事判决书。
【文书节选】如何确认北京城建公司与兰州城投公司之间结算工程款的依据。兰州城投公司主张合同约定最终结算价按审计为准，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。也就是说，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方在施工合同中约定，对价款结算采用固定价格方式。工程款（进度款）按月结算的方式，每月底按总监理工程师和业主代表确认的进度表支付进度款。工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付。双方在合同中并没有明确约定将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。
